La Circular nº 40 S/2 del Ministerio de Justicia y Libertad marroquí ha sido objeto de diversas noticias publicadas por los medios de comunicación españoles y marroquíes. Titulares como “Marruecos pone fin a las adopciones internacionales” (Diario el Mundo) contrastaban con “Pas de Kafala pour les non musulmans” (Aswat). La noticia ha sido recibida con preocupación (y desesperación) no sólo por las familias españolas que estaban en trámite de constitución de una Kafala respecto de un niño marroquí, sino respecto de aquellas que albergaban tal esperanza. Los propios marroquíes residentes en el extranjero mostraron su preocupación ante las noticias, si bien, pronto los medios de información marroquíes tranquilizaron a estos últimos con la puntualización de que “La nouvelle Circulaire sur la Kafala ne concerne pas les Marocains à L’Etranger” (Yabilaai)

¿Qué es entonces, lo que dispone exactamente esta Circular? ¿que los extranjeros no pueden constituir adopciones internacionales en Marruecos? ¿qué los adoptantes tienen que ser obligatoriamente musulmanes?

La circular solicita a las autoridades marroquíes competentes para constituir Kafalas que comprueben si el solicitante extranjero reside habitualmente en territorio nacional marroquí y niegue la Kafala a los extranjeros que no residan habitualmente en Marruecos. La motivación de estas medidas se encuentra en la imposibilidad de realizar los controles y seguimientos que la Ley nº 15-01 relativa a niños abandonados, exige. Tales controles se refieren a cuestiones íntimamente relacionadas con ésta institución propia del mundo islámico por la cual el kafil (titular de la Kafala) adquiere el compromiso de hacerse cargo voluntariamente del cuidado, de la educación y de la protección del menor (makful) de la misma manera que un padre lo haría para con su hijo.

De todas las compromisos del Kafil (protección, manutención y educación adecuada del niño) en un ambiente sano, la Circular pone el acento en la condición religiosa del titular de la Kafala. Ello está íntimamente unido a la finalidad de la institución misma, que va más allá del mero cuidado material del menor. Se trata de procurar el cuidado espiritual del niño según los preceptos del Islam, de ahí que el Kafil deba obligatoriamente pertenecer a la religión islámica.

Es evidente que la Kafala no es una adopción. En la mayoría de los sistemas jurídicos musulmanes la adopción es haram (esta prohibida). Así que los españoles que constituyen Kafala en Marruecos tienen que ser musulmanes, aceptándose por tanto, la Kafala internacional. Esta importante condición y su consiguiente deber, no es ignorada por los españoles solicitantes de Kafala, por cuanto que si no profesan la religión islámica deben abrazar el Islam y aportar un acta de conversión otorgada ante dos Adel o notarios en presencia de dos testigos y certificada por autoridad judicial.

Hasta aquí no debería haber más dificultades puesto que son muchos los nacionales españoles islamizados que podrían cumplir perfectamente las condiciones impuestas al Kafil por el Derecho marroquí. El problema se plantea cuando aquellos que constituyeron la Kafala dejan o no llegan a cumplir jamás sus obligaciones y, en concreto, las relativas a la educación del menor en el Islam, llegando a constituir adopciones en España ante juez español respecto de esos menores marroquíes, una vez que son trasladados a nuestro país.

Dejando a un lado la cuestión de si esos controles a los que hace referencia la Circular, se realizan de manera regular respecto de las Kafalas constituida por nacionales marroquíes, residan o no en Marruecos, y dejando a un lado el papel de nuestra representación diplomática en el país vecino respecto de éste tema, la realidad es que la restricción que impone la Circular ha sido la culminación de una advertencia muchas veces anunciada.

El gobierno marroquí en diversas ocasiones había tomada medidas de retorsión que habían dado lugar a una paralización de las Kafalas en curso y/o una denegación, en serie, de las mismas. Por tanto, tal medida no es sorpresiva, si bien sí lo es el que durante todo éste tiempo no se haya tratado de buscar una solución eficiente para ésta cuestión. Nuestro legislador parece ignorar los problemas que surgen de la realidad multicultural en la que están llamadas a aplicarse sus normas.

Esta compleja cuestión se conocía en el momento en que se aprobó la Ley de Adopción Internacional y pese a ello, no se tomo medida concreta sobre el particular, aunque en el borrador del proyecto sí que se contenía una previsión, que por “arte de magia” no se mantuvo. Si bien, es cierto que en ningún caso se puede producir una conversión automática de la Kafala en adopción, también lo es, que se facilita la adopción ex novo posterior del menor, conforme a nuestro Derecho, con el concurso de la autoridad competente (art. 34 LAI).

Cabe apuntar, no obstante, que el juez en aplicación del artículo 176 del Código Civil podría considerar no idóneos a los solicitantes para adoptar en España, si estima que la Kafala que se constituyó en Marruecos era fraudulenta. Esto ocurriría cuando el único objetivo de aquella era lograr la posterior adopción en España del menor y los Kafil nunca cumplieron las obligaciones que asumieron al constituir la Kafala en Marruecos. En concreto, las relativas a la educación del menor en la religión islámica, con lo que es evidente, que engañaron a las autoridades marroquíes. En estos supuestos el juez podría considerar la no idoneidad del adoptante o adoptantes que para el ejercicio de la patria potestad. Tal solución plantea, sin embargo, problemas para su efectiva aplicación en la práctica.

La Kafala y la adopción tienen un mismo fundamento: el interés superior del menor y responden a una misma realidad universal: la existencia de niños que necesitan de protección. Son, pese a ello, instituciones diferentes que requieren respeto, como lo requiere el Derecho extranjero cuando no sea contrario a nuestro orden público internacional.

El ordenamiento francés sí que ofrece una respuesta concreta a ésta problemática. Su artículo 370-3 del Código Civil dispone que l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France. Precisamente, la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos del hombre Harroudj v. Francia de 4 de octubre de 2012 señala que la solución francesa no da lugar a una violación del artículo 8 ni del artículo 14 del Convenio europeo de los Derechos del hombre. El asunto de fondo era la denegación de la petición de adopción por parte del Tribunal de grande Instancia de Lyon de un menor argelino respecto del cual se había constituido una Kafala en Argelia.

El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la Ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños recoge de manera expresa, entre las medidas protectoras del menor, su acogimiento mediante Kafala en sus arts. 3, letra e) y 33 y el art. 20, apartado 3º, del Convenio sobre los derechos del niño, hecho en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 en el marco de las Naciones Unidas reconoce a la Kafala del Derecho islámico como una medida de protección del menor.

Todo ello da lugar a un marco excelente para articular vías adecuadas que impidan la perversión de la institución y la reacción del país vecino. Al no ser la Ley de adopción internacional española la que proporcionase una solución satisfactoria, la vía convencional se torna como la más optima para llegar a una solución consensuada. Este camino no se ha abierto, la tensión con el gobierno marroquí ha aumentando y la llegada al Ministerio de Justicia marroquí de Mustafa Ramid ha conducido a un endurecimiento de las condiciones para la constitución de la Kafala. Se sigue aceptando la Kafala internacional, por tanto, los españoles pueden solicitarla, pero, como ya se ha indicado, deben residir habitualmente en Marruecos, proscribiéndose así las Kafalas “transfronterizas”.

Cruzar la “delgada línea roja” acarrea reacciones como la presente que perjudica directa y principalmente a aquellos que la Kafala y la adopción trata de beneficiar, los menores abandonados necesitados de protección. ¿Habrá que esperar a una nueva intervención de nuestra diplomacia y/o de nuestro Ministro de Justicia o se intentará, por fin, arbitrar una solución jurídica eficiente a través, por ejemplo, de un Convenio? El tiempo lo dirá y mientras tanto muchos menores marroquíes abandonados seguirán esperando un Kafil, los españoles islamizados orarán y los especialistas en Derecho Internacional Privado cruzaremos los dedos.

Dra. Mª Pilar Diago Diago
Profesora Titular de Derecho Internacional Privado (Acr. catedrática)
Universidad de Zaragoza. España.
Coordinación y Dirección. Millennium. Derecho.


V. sobre Kafala de la misma autora “La Kafala islámica en España” en Cuadernos de Derecho trasnacional (marzo 2010) vol. 2 nº 1 p. 140 a 164 y COMBALÍA SOLÍS Z. DIAGO DIAGO P., GONZALEZ VARAS A. Derecho islámico e interculturalidad Iustel Madrid 2011 p. 111 a 159.